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La responsabilità civile

Nell'ambito del diritto privato, il tema della responsabilità civile si colloca nel più ampio capitolo delle obbligazioni (doveri).

Art. 1173 - Fonti delle obbligazioni - Le obbligazioni derivano:

  • da contratto,
  • da fatto illecito,
  • o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico” (Codice civile).

Il Codice fa quindi risalire le obbligazioni fondamentalmente a due fonti:

  1. il contratto
  2. e il fatto illecito.

La nozione di responsabilità civile viene in genere utilizzata quando siamo nel campo della seconda di queste due fonti: “Il complesso dei fatti illeciti in presenza dei quali sorge l'obbligazione risarcitoria a carico di chi ha provocato ad un terzo un danno ingiusto è tradizionalmente individuato con il termine responsabilità civile" (Jannarelli 2007, p. 919).

La responsabilità civile si identifica quindi con la cosiddetta responsabilità extracontrattuale o aquilana o da fatto illecito e si distingue nettamente dalla responsabilità per inadempimento dell'obbligazione. Nell'ambito della responsabilità civile ricade la lesione di un interesse giuridicamente tutelati

Questa definizione è frutto di una recente evoluzione in dottrina e in giurisprudenza. A lungo si è ritenuto che la responsabilità civile sussistesse soltanto in caso di violazione di interessi tutelati in modo assoluto, ovvero di diritti soggettivi, e questa definizione poteva essere facilmente riscontrata nei manuali o comunque nelle trattazioni sistematiche sull`argomento (cfr. per esempio Corsaro, L., Responsabilità civile. Diritto civile, in Enciclopedia giuridica, Treccani, Roma, 1994). La svolta si ha con la sentenza 500/1999 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che sancisce l’ampliamento della nozione di responsabilità civile: su questo cfr. Busnelli, F.D., Patti, S., Danno e responsabilità civile, Giappichelli, Torino 2003, pp. 181 sgg.

Com'è noto, nel nostro codice civile la disciplina fondamentale di questo istituto è da ricercarsi nell'art. 2043 C.C.:

"Art. 2043 - Risarcimento per fatto illecito - Qualunque fatto doloso o colposo, che cagioni ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto risarcire il danno”.

La dottrina desume da questo articolo la struttura dell'atto illecito, che risulta essere costituita da:

  1. L'elemento oggettivo - una condotta causa un danno: è questa sequenza che deve essere ricostruita in primo luogo, per potere parlare di fatto illecito; la ricostruzione va intesa in senso naturalistico, cioè di oggettiva analisi dello svolgimento dei comportamenti e degli eventi, caso per caso.
  2. il nesso di causalità: qualunque ricostruzione deve mirare non solo ad individuare la sequenza temporale dei comportamenti e degli eventi, ma anche a stabilire se e quanto il danno abbia come causa condotte precedenti. E' evidente come risulti impossibile attribuire responsabilità a chi non abbia in qualche modo causato il danno. E' però altrettanto evidente che stabilire il nesso di causalità è alquanto complesso (complessità particolarmente rilevante, come vedremo, in ambito sanitario), e su questo punto la dottrina e la giurisprudenza hanno presentato interpretazioni anche assai diverse;
  3. L'ingiustizia del danno: il codice stabilisce che, affinché ci sia responsabilità civile (e quindi obbligazione risarcitoria) non debba solo sussistere un danno, ma che esso debba essere anche ingiusto, cioè che nasca da una violazione dell'ordinamento giuridico e leda un interesse giuridicamente rilevante.
  4. L'elemento soggettivo: una volta ricostruita oggettivamente la sequenza degli eventi e stabilito il nesso di causalità, perché si possa parlare di fatto illecito è necessario che il comportamento soggettivo individuato come causa del danno sia caratterizzato da dolo o da colpa; dolo e colpa si fondano sulla capacità di intendere e di volere (art. 2046), senza le quali non c'è imputazione del fatto dannoso”.

La struttura dell'atto illecito è ovviamente trattata in innumerevoli manuali. Cfr. per esempio Jannarelli, A., La responsabilità civile, in Bessone, M., Istituzioni di diritto privato, Giappichelli, Torino, 2007, pp. 923 sgg.; Del Vecchio, R. (a cura di), Compendio di istituzioni di diritto privato, Simone, Napoli, 2009; Corsaro, L., Responsabilità civile. Diritto civile, in Enciclopedia giuridica, Treccani, Roma, 1994.

La norma positiva risponde a due esigenze:

  • da una parte la tutela risarcitoria, per cui è necessario che l'ordinamento garantisca una riparazione a chiunque subisca un danno;
  • dall'altra la garanzia, per chi ha provocato il danno stesso, di essere ritenuti responsabili solo in presenza di proprie colpe (riconoscendo, per di più, che per essere considerati colpevoli si deve essere consapevoli delle conseguenze delle proprie azioni).

Senza approfondire questo tema, interessa qui comunque sottolineare la sempre crescente attenzione della dottrina e della giurisprudenza alla necessità di tutelare l'interesse sociale alla risarcibilità del danno, rispetto alla preminenza data in passato all'opportunità di intendere la responsabilità solo come sanzione a comportamenti chiaramente colpevoli. E' inoltre interessante notare che questa crescente attenzione ha preso le mosse dall'esigenza di tutelare i consumatori: il sistema produttivo è sempre più complesso, e i danni che i consumatori subiscono utilizzando prodotti difettosi, molto spesso sono difficilmente riconducibili a colpe specifiche o comunque individuabili da parte delle imprese. Ancorare, come in passato, la responsabilità sempre e comunque alla colpa finirebbe con il lasciare quasi sempre insoddisfatte le esigenze risarcitorie dei danneggiati, ultimi anelli di una catena produttiva e distributiva troppo lunga e difficilmente ricostruibile. (23 Busnelli, F.D., Patti, S., Danno e responsabilità civile, Giappichelli, Torino 2003, pp. 145 sgg.)

Il mondo dei servizi sanitari non può evitare di essere investito in concreto dai due importanti punti: in primo luogo la sempre maggiore attenzione del diritto verso la tutela dei danni subiti dai cittadini-utenti, e, successivamente, il restringimento del focus di questa attenzione sull'area dei diritti fondamentali.

Gli utenti dei servizi sanitari, in quanto portatori del diritto fondamentale alla salute, non sono forse i primi (o comunque tra i primi) a ricevere crescente tutela da questo processo? Sembra che servizi e operatori sanitari difficilmente potranno sottrarsi agli oneri di risarcire eventuali insufficienze nella tutela della salute dei cittadini, forse anche a prescindere da proprie colpe specifiche.

 

Il concetto di responsabilità

Il sostantivo responsabilità ha - sia in termini generali sia con riferimento all'esercizio di una professione sanitaria - un duplice significato:

  • da un lato, quello di attitudine ad essere chiamati a rispondere all'autorità per una condotta professionale riprovevole,
  • dall'altro lato, quello di impegno per mantenere un comportamento congruo e corretto.

Il primo di questi due aspetti della responsabilità corrisponde ad un concetto che può essere collocato in un'ottica “negativa”, perché si è chiamati a rispondere, quando ormai l'errore o l’omissione è stato commesso, in contrapposizione all’ottica “positiva” del secondo aspetto, quello dell'essere responsabili, dell’assumersi cioè le responsabilità che l’esercizio professionale comporta. In tabella 1.2 è riportato uno schema riassuntivo.

Tabella 1.2 - L'ambivalenza del termine responsabilità

 

La colonna di sinistra riporta i principi del professionista sanitario che ispira la propria condotta alla coscienza della propria responsabilità; quella di destra i principi corrispondentemente alternativi ai quali finisce per attenersi il professionista che opera facendosi guidare dal timore di poter essere chiamato a render conto delle proprie azioni davanti ad un giudice.

Tabella 1.3 - Ottiche della responsabilità e rispettivi principi ispiratori della condotta professionale

In tema di responsabilità nell'esercizio professionale, dal punto di vista generale, è stato osservato che il termine professione, stando all’etimologia, ha un significato sostanzialmente identico a quello di responsabilità.

Professione e responsabilità sono dunque componenti strutturali dell’identità dell’operatore e sono da interpretare come ineludibile dichiarazione di assunzione di impegno nei confronti della persona.

In genere, la condotta professionalmente responsabile discende dal rispetto di quanto indicato nei quattro punti seguenti:

  1. presupposti scientifici delle attività e delle funzioni proprie della professione;
  2. valori etici condivisi ed indicazioni che derivano dalla coscienza personale;
  3. regole della codificazione deontologica;
  4. norme di legge che disciplinano la professione.

In merito al “punto 1” è sufficiente ricordare che è da tutti condiviso e raccomandato il principio di erogare interventi basati sulle prove di efficacia e sulla ricerca scientifica.

I “punti 2,3,4’ sono presentati negli articoli successivi. È fondamentale intendersi sugli aspetti della responsabilità, che si strutturano in modo diversificato rispetto alle fonti di cui ai tre punti etica, deontologia e diritto, ciascuno dei quali esprime concetti complessi e si caratterizza per presupposti e contenuti rispettivamente diversi.

La definizione e la precisazione di ciascuno di questi termini ha rilievo, posto che sono di uso corrente proprio

  • per individuare gli ambiti di riferimento entro i quali prendere in considerazione la congruità delle condotte professionali, con gli obiettivi alternativi
  • sia di individuare i principi cui riferirsi nell’eventualità di scelte difficili in situazioni problematiche,
  • sia di giudicare l'operato professionale in caso di errore od omissione.

Etica, deontologia e diritto hanno contenuti in parte propri, ed in parte compresi in un’area condivisa; può trattarsi di aspetti di carattere generale, relativi alla tutela della vita, della salute, della libertà, dell'autonomia, della giustizia, o di questioni particolari inerenti ad ambiti specifici, quali, per esempio, fecondazione assistita, aborto, sperimentazione, informazione all'assistito, autodeterminazione, direttive anticipate, riservatezza, eutanasia.

 

La responsabilità giuridica

Fra le fonti alle quali riferirsi per raggiungere l'obiettivo dell'essere responsabili nella condotta professionale vanno incluse le pertinenti norme di legge.

Nell'ambito del diritto è compreso il complesso di norme, raccolte in un sistema organico, dettate e imposte ai cittadini, per regolarne le condotte. Il diritto è volto a garantire l'ordine sociale, disciplinando i rapporti tra i membri di una collettività in un determinato momento storico.

Il campo delle norme di legge di possibile riferimento è in verità vastissimo. L'ordinamento legale riguarda aspetti generali e assume caratteri peculiari in relazione all'esercizio delle professioni sanitarie.

Il professionista sanitario è vincolato sia agli aspetti generali della legge, in quanto prima che professionista egli è cittadino, sia a quelli speciali che, proprio per la tutela che il professionista è chiamato a garantire ad altre persone, comportano incombenze specifiche, che tendono ad incrementare quelle generali. Le norme generali sono uguali per tutti, mentre quelle particolari, disciplinanti nello specifico l'esercizio professionale, focalizzano una condotta più pregnante e qualificata da parte del professionista, nel rispetto dei principi generali di riferimento.

  • Nei successivi articolo sono presentate le norme specificamente attinenti l'esercizio delle professioni sanitarie, con particolare riferimento a quelle che più recentemente hanno introdotto il concetto di responsabilità;
  • in altri sono considerate le norme di carattere generale, contenute nel codice penale, che delineano una parte del sistema di tutela sociale del cittadino a fronte di condotte incongrue da parte del professionista;
  • in seguito sono illustrati i principi ispiratori del sistema del clinical risk management.

 

Responsabilità deontologica

Fra le fonti alle quali riferirsi per raggiungere l’obiettivo della condotta professionale responsabile, vanno incluse anche le regole della codificazione deontologica.

Si può dunque, indicare la deontologia come il complesso dei doveri che informano la condotta del cittadino in genere, nonché, la condotta di chi esercita una professione ed una professione sanitaria in particolare. In relazione alle professioni sanitarie, la deontologia può essere definita come il complesso dei doveri ai quali ispirare la propria attività professionale (ma anche la propria vita extraprofessionale) nella generalità dei casi e in alcune specifiche circostanze, nei rapporti con le persone assistite, con i cittadini in genere, con colleghi della propria o di altre professioni sanitarie, con il collegio o l'associazione professionale di riferimento, con le strutture sanitarie in cui si opera, con la società in genere.

Fra tali doveri individuati dalla deontologia possono essere compresi sia quelli legali, sia quelli di carattere etico, sia, soprattutto per quanto riguarda i professionisti, quelli previsti da un'apposita codificazione curata dall'associazione di appartenenza dei professionisti stessi.

Le norme della deontologia in parte scaturiscono dalla filosofia morale e in parte dal diritto; la deontologia può essere, inoltre, autonomamente codificata dall’organo professionale, il quale, comunque, si ispira ai principi morali, e tiene conto delle norme di legge (discostandosene solo in qualche circostanza particolare, in nome di un principio etico ritenuto superiore al bene tutelato dalla legge), senza comunque doversi necessariamente appiattire su di essa.

Ricapitolando e semplificando, il termine deontologia può essere usato in modo più o meno estensivo, globalmente comprendente tutte le regole comportanti doveri qualunque ne sia la fonte o, più specificamente, riferito alle norme stabilite, di volta in volta, dal codice deontologico della professione di interesse. In sintesi, si fronteggiano due concezioni di deontologia in relazione alle fonti:

  1. quella costituita dall'insieme delle norme etiche, giuridiche nonché, ove codificate, deontologiche;
  2. quella rappresentata solo e soltanto alla deontologia codificata in ambito professionale.

La prima accezione del termine crea commistione concettuale fra etica, deontologia e diritto; si impone pertanto la necessità di chiarire il valore delle norme rispettivamente etiche, giuridiche e del codice deontologico.

La seconda accezione evita qualunque confusione fra etica, diritto e deontologia, ma può essere considerata eccessivamente limitativa, postulando come non attinenti alla deontologia norme che è doveroso rispettare, ma che non provengono dal codice di deontologia.

La codificazione deontologica, anche se necessariamente risente del diritto e dell'etica, assume caratteristiche ben precise, che, considerate nel loro insieme, fanno sì che essa sia ben distinguibile dal precetto giuridico e dalla norma etica.

I vari codici deontologici delle professioni sanitarie non sono redatti secondo uno schema unitario né con uno stile omogeneo, né trattano gli stessi argomenti. L'organizzazione in titoli, capi o sezioni non è rispettivamente corrispondente. Il livello di dettaglio varia: alcuni testi sono piuttosto analitici, altri estremamente sintetici.

È pertanto difficile presentarne il contenuto in una visione d’insieme rispettosa delle peculiarità; può essere fatto riferimento ai seguenti parametri generali:

  1. indicazioni circa le caratteristiche generali e l'esercizio della specifica professione con le connesse attività doverose (talora rapportabili a corrispondenti norme di legge);
  2. indicazioni di comportamento in situazioni specifiche (pure rapportabili a norme di legge);
  3. valutazione di aspetti prettamente etici;
  4. richiamo alle conseguenze disciplinari.

Si tratta di una schematizzazione artificiosa ed opinabile e non sempre è facile distribuire i temi secondo le suddivisioni, potendo essere talora sfumati i confini fra 1) e 2) e 3).

Per quanto concerne la professione medica, che è stata la prima, nel nostro Paese, ad aver recepito il concetto di “deontologia.

La storia della deontologia non può che essere successiva al 1834, data di pubblicazione del testo di Bentham sulla “Deontologia’. Sono comunque da segnalare idee precorritrici e principi antesignani della moderna deontologia, perché il concetto di “dovere” del medico era già comparso in documenti ai quali il medico in passato si è ispirato per l'esercizio professionale. Proprio il nostro Paese ha dato i natali al creatore di una deontologia ante litteram. Si tratta di Leonardo Botallo, nato ad Asti nel 1530 e deceduto forse a Parigi nel 1587, autore di un Tractatus de medici et aegri munere - Trattato dei doveri del medico e del malato - pubblicato a Lione nel 1565.

 

Responsabilità etica

Fra le fonti alle quali riferirsi per raggiungere l'obiettivo dell’essere responsabili nella condotta professionale vanno inclusi i valori etici condivisi e le indicazioni che derivano dalla coscienza personale.

L’etica è la parte della filosofia che studia il comportamento umano e le norme cui esso si ispira, analizzando le condotte della persona e le relative motivazioni, interrogandosi sulle caratteristiche e sul significato del bene e su come agire al fine di garantire il bene. L'etica è espressione di una riflessione in continuo divenire, che mal si presta a essere fissata in norme immutabili: essa è dunque affidata al pensiero filosofico e non a codificazioni scritte.

Per quanto riguarda la responsabilità professionale, è sufficiente citare l’esistenza di due campi di riflessione, che possono essere considerati corrispondere a due delle moltissime branche applicative dell'etica o comunque a due dei moltissimi ambiti di studio e di ricerca a essa correlati; si tratta della bioetica e dell'etica professionale in sanità.

L`etica professionale in sanità è stata prevalentemente considerata con riferimento alle singole professioni sanitarie tradizionali (ad esempio: medico, farmacista, ostetrica, infermiere), abitualmente intendendo con questa espressione il campo di applicazione dei principi etici generali all'esercizio di una data professione: sulla base comune dell'etica e dei suoi valori, sono considerati gli aspetti particolari legati alla quotidianità della professione, al fine di procedere a identificazione, analisi e valutazione delle possibilità di soluzione dei problemi connessi al prendersi cura di una persona in relazione alla dignità e autonomia dell’individuo, alla correttezza delle procedure e alla congruità degli obiettivi. Si tratta di una parte dell'etica elaborata prevalentemente all’interno di ogni singola professione sanitaria, con scarsa integrazione fra le varie professioni, talora con apporti esterni (cioè da parte di cultori della disciplina non appartenenti alla professione) che hanno contribuito a evitare derive e suggestioni dettate da spinte corporative.

Quanto alla bioetica, conviene ricordare alcune definizioni storiche. Nella prima edizione dell' Encyclopedia of Bioethics  del 1978 figura questa definizione: “lo studio sistematico della condotta umana nell'area delle scienze della vita e della cura della salute, in quanto detta condotta è esaminata alla luce di valori e principi morali’; questa definizione è completata dalla precisazione che nel testo citato è immediatamente successiva: “la bioetica è un'area di studi interdisciplinari  Nella successiva edizione riveduta della stessa Encyclopedia edita nel 1995 compare un'altra definizione: “lo studio sistematico delle dimensioni morali - ivi incluse visione morale, decisioni, condotta e procedure - delle scienze della vita e della cura della salute, con l’adozione di una varietà di metodologie etiche in un contesto interdisciplinare’.

In definitiva, i valori di riferimento cui ispirarsi nell'etica professionale non si differenziano da quegli stessi che sono di riferimento per il professionista, in ambito etico, quale persona. Anche la deontologia professionale detta norme che qualificano, nell’attività professionale, in specifico riferimento a una serie di situazioni concrete, i doveri che qualunque essere umano ha nei confronti degli altri.

In nessuno dei tre ambiti, persiste, esiste una disciplina speciale che sia, rispetto a quella di carattere generale, diversificata in modo da essere, in qualche modo, di privilegio per il professionista sanitario. Anzi, la disciplina speciale determina per il professionista incombenze più gravose a tutela della salute dell'assistito di quanto, di solito, la norma generale preveda per il cittadino a favore di un altro cittadino.

 

La responsabilità e le norme disciplinanti l’esercizio della professione

La responsabilità nei profili professionali

L'esercizio delle varie professioni sanitarie è disciplinato da specifici decreti ministeriali approvati a partire dal settembre 1994, secondo la previsione del comma 3° dell'art. 6 del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 “Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’art.1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421”. Il dettaglio delle fonti normative è contenuto nella prima colonna della tabella 2.1, che riporta i passi pertinenti dei profili delle attuali 22 professioni sanitarie.

I profili professionali hanno una struttura simile, ma adottano una terminologia in parte disomogenea. La similarità della struttura consiste nel fatto che il comma 1° dell'art. 1 di ogni profilo riporta indicazioni di carattere generale circa le funzioni del professionista; lo stesso comma 1°o, talora, il comma 2° richiama in genere l’eventuale rapporto fra l’attività professionale o, più spesso, parte dell'attività professionale e la prescrizione medica. I restanti commi dell'art. 1 descrivono i campi di azione e gli obiettivi delle prestazioni del professionista pertinente, senza puntualizzazioni particolareggiate delle singole attività. Gli articoli 2 e 3 di ogni profilo professionale indicano che il diploma universitario (ora divenuta laurea universitaria) abilita all'esercizio della professione e specificano quali sono i titoli di studio precedentemente conseguiti da considerare, di volta in volta, equipollenti al diploma universitario.

Nella terza colonna della tabella 2.1 è riportato il comma 1° e talora una parte pertinente del comma 2° dell'art. 1 di ogni profilo professionale.

La disomogeneità della terminologia, riguarda soprattutto l’uso del sostantivo responsabilità o dell’aggettivo responsabile, come evidenziato nella quarta colonna della tabella 2.1.

Dalla tabella 2.1 si evince che pochi sono i profili che citano la responsabilità del professionista. Si tratta di 6 profili su 22; sono compresi tutti e tre i profili dell'area infermieristico-ostetrica, tre profili dell'area tecnica, nessun profilo dell'area della riabilitazione.

Anche tenendo conto delle, pur poche, differenze testuali, tutti e sei i profili che citano la responsabilità del professionista attribuiscono al concetto di “responsabilità il significato positivo dell’assumere una condotta congrua rispetto alla necessaria competenza professionale volta alla tutela della salute della persona”. In altri termini, è responsabile il professionista che, nell'esercizio delle attività contemplate dal profilo, sa realizzare un comportamento consono sia all'impegno tecnico-scientifico e relazionale caratterizzante la singola professione, sia a dare risposta adeguata ai bisogni della persona.

Inserire Tabella 2.1

 

 

Conviene ricordare che nel sistema dei mansionari, già disciplinante le attività di infermiere, ostetrica e tecnico sanitario di radiologia medica, il concetto di responsabilità figurava nei contesti citati in tabella 2 2

Inserire Tabella 2.2 -

È evidente che la responsabilità è citata, nei diversi riferimenti normativi, in relazione all'attività professionale del medico, che ricomprendeva quindi anche la sorveglianza sull'attività dell’operatore non medico di volta in volta considerato.

Eccezione assolutamente straordinaria concerne la vigilatrice d’infanzia, per la quale, solo e soltanto, è testualmente contemplata “la responsabilità della preparazione, conservazione e somministrazione degli alimenti per i neonati, per i minori ad essa affidati, il tutto su prescrizione medica".

 

La legge n. 42 del 1999: il superamento dell’ausiliarietà e del controllo da parte del medico

La legge 26 febbraio 1999, n. 42 “Disposizioni in materia di professioni sanitarie” contiene indicazioni profondamente innovative circa l’esercizio delle professioni sanitarie citate nel comma 3° dell’art. 6 del D.Lgs. n. 31   502/1992 che riguardano soprattutto la responsabilità di questi professionisti.

art. 1, Definizione delle professioni sanitarie,.1. La denominazione professione sanitaria ausiliaria nel testo unico delle leggi sanitarie, approvato con regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, e successive modificazioni nonché in ogni altra disposizione di legge, È sostituita dalla denominazione professione sanitaria.

Dalla data di entrata in vigore della presente legge sono abrogati il regolamento approvato con DPR. 14 marzo 1974, n. 225, ad eccezione delle disposizioni previste dal titolo V, il D.P.R. 7 marzo 1975, n. 163 e l'articolo 24 del regolamento approvato con D.P.R. 6 marzo 1968, n. 680 e successive modificazioni.  (omissis) 

In primo luogo, l'art. 1 della legge n. 42 annulla la gerarchia fra due gruppi di professioni sanitarie; essa elimina l'attributo ausiliario dalla locuzione professioni sanitarie, sia nel testo unico delle leggi sanitarie, approvato con r.d. 27 luglio 1934; n. 1265, e successive modificazioni, sia in ogni altra disposizione di legge, in cui esso figuri. Il comma 1° dell'art. 1 stabilisce che la denominazione professione sanitaria ausiliaria è sostituita da professione sanitaria: da tale sostituzione discende la negazione del concetto di ausiliarietà professionale.

Il comma 2° dello stesso articolo prevede l'abrogazione del mansionario di tutte le professioni - infermiere, ostetrica e tecnico sanitario di radiologia medica - la cui attività era disciplinata con tale strumento regolamentare. Tale abrogazione non vuol dire che le attività contemplate nei mansionari non siano più di pertinenza di quel professionista, ma significa che per il professionista non esiste più il vincolo del mansionario, inteso soprattutto come strumento d’imposizione di limite alle sue funzioni e come espressione di una filosofia di attività professionale articolata per compiti, di carattere prevalentemente esecutivo.

La negazione del concetto di ausiliarietà professionale e l'abrogazione, ove esistenti, dei regolamenti recanti un mansionario porta alla abolizione di qualsiasi rapporto di subordinazione fra professioni sanitarie ed in particolare rispetto alla professione medica.

Implicitamente cade il tacito principio della vigilanza della professione medica nei confronti delle altre professioni sanitarie, una sorta di liberazione da un vincolo di subordinazione e controllo - sintetizzato nel concetto di ausiliarietà e di limiti imposti dai mansionari - che permette il passaggio successivo dell’affermazione della responsabilità.

 

La legge n. 42 del 1999: il riconoscimento della responsabilità

La legge n. 42 del 1999 integra i predetti provvedimenti di tipo abrogativo con indicazioni di carattere prescrittivo-positivo, che riguardano la definizione del campo proprio di attività e di responsabilità delle professioni sanitarie delle tre aree - infermieristica, tecnica o della riabilitazione - menzionate nel comma 3° delliart. 6 del D.Lgs. n. 502/1992.

art. 1. Definizione delle professioni sanitarie.  (omissis)  2.  (omissis)  Il campo proprio di attività e di responsabilità delle professioni sanitarie di cui all'art. 6, comma 5, del decreto legislativo 30 dicembre 1.092, n. 502, e successive modificazioni e integrazioni, e determinato dai contenuti dei decreti ministeriali istitutivi dei relativi profili professionali e degli ordinamenti didattici dei rispettivi corsi di diploma universitario e di formazione post-base nonché degli specifici codici deontologici, fatte salve le competenze previste per le professioni mediche e per le altre professioni del ruolo sanitario per l’accesso alle quali e richiesto il possesso del diploma di laurea, nel rispetto reciproco delle specifiche competenze professionali.

Per le citate professioni sanitarie, la legge n. 42 supera la concezione del ruolo ausiliario - appena abrogato - di tali professioni, nonché - laddove prima esistente - del mansionario; il comma 2° dell’art. 1 della legge indica, infatti, che il campo proprio di attività e di responsabilità è determinato dai contenuti:

  • dei decreti ministeriali istitutivi dei relativi profili professionali;
  • degli ordinamenti didattici dei rispettivi corsi di laurea (triennale) universitaria e dei rispettivi corsi di formazione post-base;
  • degli specifici codici deontologici.

È dunque responsabilità dei professionisti sanitari garantire competenza nello svolgimento di quanto contemplato nelle norme ora elencate, attivandosi per raggiungere tale obiettivo, senza alcun vincolo di subordinazione rispetto ad altri professionisti ed in particolare rispetto al medico.

La responsabilità, nella legge n. 42, corrisponde al concetto specifico dell'assumere una condotta congrua rispetto ai bisogni dell'assistito, rispettando in particolare i contenuti del proprio profilo professionale, degli ordinamenti didattici del corso universitario e dei corsi di formazione post-base, nonché del proprio codice deontologico. La legge n. 42 opera dunque una esplicita citazione delle peculiari fonti normative della responsabilità.

Il richiamo della legge n. n. 42 ai codici deontologici ha fatto nascere la questione se sia fatto riferimento a tutti i codici deontologici o solo quelli delle tre professioni con un collegio. Invero la legge n. 42 non opera alcuna distinzione, menzionando solo i codici deontologici, con ciò lasciando intendere che tali sono quelli così denominati a prescindere che provengano da un collegio o da una associazione di categoria professionale riconosciuta.

 

La legge n. 251 del 2000: l'autonomia come “completamento” della responsabilità

In Italia, la legge n. 42 del 1999, con la duplice abrogazione dell'aggettivo “ausiliario” e la dichiarazione della responsabilità delle professioni sanitarie, aveva affermato, sia pure implicitamente, il principio dell’autonomia delle professioni. Infatti, affermare che nessuna professione sanitaria è ausiliaria ad un'altra professione, significa che ogni professione sanitaria è autonoma; affermare la responsabilità vuol dire che ogni professione deve garantire competenza in base a regole di condotta appropriate.

Gli articoli 1, 2, 3, 4 della legge 10 agosto 2000, n. 251 “Disciplina delle professioni sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilitazione, della prevenzione nonché della professione ostetrica” dichiarano esplicitamente il principio dell'autonomia delle professioni sanitarie citate nell'art. 6, comma 3°, del D.Lgs. n. 502/1992. Nei predetti quattro articoli sono rispettivamente considerate le diverse classe di professioni; le tre classi contemplate nel D.Lgs. n. 502/1992 divengono quattro nella legge n. 251/2000:

  1. professioni sanitarie infermieristiche e professione sanitaria ostetrica;
  2. professioni sanitarie riabilitative;
  3. professioni tecnico-sanitarie (nelle due aree tecnico-diagnostica e tecnico-assistenziale);
  4. professioni tecniche della prevenzione.

Il contenuto dei vari articoli non è del tutto sovrapponibile. Si riporta per brevità il testo del solo comma 1° di ciascun articolo.

Art. 1. Professioni sanitarie infermieristiche e professione sanitaria ostetrica.

1. Gli operatori delle professioni sanitarie dell’area delle scienze infermieristiche e della professione sanitaria ostetrica svolgono con autonomia professionale attività dirette alla prevenzione, alla cura e salvaguardia della salute individuale e collettiva, espletando le funzioni individuate dalle norme istitutive dei relativi profili professionali nonché dagli specifici codici deontologici ed utilizzando metodologie di pianificazione per obiettivi dell’assistenza.  (omissis)

Art. 2. Professioni sanitarie riabilitative.

1. Gli operatori delle professioni sanitarie dell'area della riabilitazione svolgono con titolarità e autonomia professionale, nei confronti dei singoli individui e della collettività, attività dirette alla prevenzione, alla cura, alla riabilitazione e a procedure di valutazione funzionale, al fine di espletare le competenze proprie previste dai relativi profili professionali.  (omissis)

Art. 3. Professioni tecnico-sanitarie

1. Gli operatori delle professioni sanitarie dell'area tecnico-diagnostica e dell'area tecnico-assistenziale svolgono, con autonomia professionale, le procedure tecniche necessarie alla esecuzione di metodiche diagnostiche su materiali biologici o sulla persona, ovvero attività tecnico-assistenziale, in attuazione di quanto previsto nei regolamenti concernenti l'individuazione delle figure e dei relativi profili professionali definiti con decreto del Ministro della sanità.  (omissis )

Art. 4. Professioni tecniche della prevenzione

1. Gli operatori delle professioni tecniche della prevenzione svolgono con autonomia tecnico-professionale attività di prevenzione, verifica e controllo in materia di igiene e sicurezza ambientale nei luoghi di vita e di lavoro, di igiene degli alimenti e delle bevande, di igiene e sanità pubblica e veterinaria. Tali attività devono comunque svolgersi nell'ambito della responsabilità derivante dai profili professionali.  (omissis) 

Tabella 2.3 - Confronto fra legge 26 febbraio 1999, n. 42 “Disposizioni in materia di professioni sanitarie” e legge 10 agosto 2000, n. 251 “Disciplina delle professioni sanitarie infermieristiche, tecniche, della riabilitazione, della prevenzione nonché della professione ostetrica”

Questa interpretazione complessiva della dichiarazione formale dell'autonomia delle professioni sanitarie effettuato dalla legge n. 251 porta, per tutte le professioni, ad una definizione di valore positivo, basata sul metodo proprio (nonché su specifici contenuti e obiettivi) della professione, formulata senza richiamare la mancanza di vincoli rispetto ad altre professioni.

In ogni caso, il concetto di autonomia va inteso in sintonia con l'obiettivo fondamentale dell'esercizio professionale che è quello della tutela della persona sotto il profilo sanitario e sociale, obiettivo realizzabile solo con l’intervento coordinato ed integrato di svariate figure professionali.

Si rinvia alla tabella 2.4 per una visione di insieme, che permetta di considerare i contenuti dei vari profili professionali in relazione alla autonomia riconosciuta dalla legge n. 251.

Inserire Tabella 2.4

 

Responsabilità e codici deontologici

Codificazione deontologica recente e riconoscimento nella produzione legislativa coeva

Negli ultimi anni del secolo scorso è iniziato nel nostro Paese un processo diffuso, per cui, per alcune professioni sanitarie, sono stati creati e, per alcune altre, sono stati riformulati codici di deontologia. Il dettaglio è desumibile dalla tabella 3.1.

Questo processo innovativo è espressione della volontà, maturata nell'ambito delle professioni sanitarie, di disciplinare specificamente ciascuna attività professionale. In questa rinnovata produzione deontologica in ambito sanitario, è dato rilievo alla responsabilità del professionista, cui è attribuito un significato corrispondente non tanto all'indicazione di ottemperare ad una serie di doveri ed alla minaccia di sanzioni in caso di mancato rispetto degli stessi, quanto piuttosto al senso di solidarietà del professionista verso la persona assistita e alla volontà del medesimo di realizzare come impegno personale la condotta consona.

Il professionista sanitario aderisce dunque alle norme del proprio codice deontologico non per dovere, ma per scelta, perché guidato dal suo senso di responsabilità.

I rapporti fra leggi dello Stato e produzione deontologica professionale sono Stati e sono oggetto di riflessione. In Italia le leggi hanno tradizionalmente ignorato la codificazione deontologica.

È dunque di particolare interesse il fatto che, sempre negli ultimi anni del secolo scorso, le leggi italiane hanno iniziato a considerare i codici deontologici delle professioni sanitarie. Quando la legge riconosce il valore del codice deontologico professionale, individua il fondamentale motivo che giustifica, anzi che rende necessaria, l’esistenza di tale codice, pur in presenza di leggi dello Stato che disciplinano l'esercizio della professione. Questo motivo può essere così sinteticamente espresso:

  • non sempre la legge riesce a identificare nel dettaglio e con la necessaria tempestività le situazioni problematiche dell'esercizio professionale, prevedendole in tutti gli aspetti diversificati in cui si possono presentare in pratica, riferendoli alle varie funzioni e alle varie attività, nonché a disciplinarli in modo da consentire soluzioni realizzabili, con competenza professionale e nel rispetto della persona.

Vi sono tuttavia aspetti problematici: da un lato, vi è la possibilità che la deontologia, dato che il suo ruolo è individuato proprio dalla legge, si appiattisca sulle norme di legge, ripetendone i principi e applicandoli alle specifiche contingenze, finendo così col perdere la capacità di analizzare i problemi dal peculiare punto di vista connesso alla valutazione critica dell'esercizio professionale e all'analisi dei bisogni della persona che si assiste; dall'altro lato, può accadere che, la codificazione deontologia, forte della propria autonomia in materia di regole professionali, finisca con il produrre una disciplina che si discosta, per alcuni aspetti, dalle norme di legge generando i presupposti di conflitti di ardua soluzione.

Dati questi problemi, occorre convenire sul seguente principio: da un lato, le peculiari regole professionali vanno governate alla luce delle norme di legge, senza che la deontologia professionale codificata divenga una sorta di regolamento di applicazione della norma di legge; dall'altro lato, è opportuno che la deontologia si ispiri a principi che impongono al professionista sanitario un comportamento nei confronti dell'assistito particolarmente solidale, più di quanto cioè prevedano le stesse leggi dello Stato.

I codici deontologici sono menzionati per la prima volta dagli articoli 22 e 31 della legge 31 dicembre 1996, n. 675 sulla tutela delle persone rispetto al trattamento dei dati personali, nonché dall’art. 17 del d.lgs. 11 maggio 1999, n. 135, che reca disposizioni integrative della predetta legge n. 675, ora sostituiti dall'art. 12 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 con cui è stato approvato il codice in materia di protezione dei dati personali. I predetti articoli contemplano per il Garante il compito di promuovere, nell'ambito delle categorie interessate, la sottoscrizione di codici di deontologia, puntualizzando che fra queste categorie vi sono le professioni sanitarie e che questi codici riguardano, tra l'altro, modalità e caratteristiche del trattamento dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale della persona.

Sempre promulgate nell'ultimo scorcio del secolo scorso, sono altre due leggi che considerano i codici di deontologia delle professioni sanitarie; si tratta della legge 26 febbraio 1999, n. 42, che riporta disposizioni in materia di professioni sanitarie, infermieristiche, tecniche e della riabilitazione, e la legge 10 agosto 2000, n. 251, che reca una ulteriore disciplina delle medesime professioni sanitarie.

In particolare, l'art. 1 della legge 42 del 1999 prescrive che «il campo proprio di attività e di responsabilità» delle predette professioni sanitarie è determinato da varie fonti, fra le quali vi sono gli specifici codici deontologici. È di grande rilievo il fatto che, pur stante il carattere vincolante delle regole di tali codici deontologici, la legge 42 non dia alcuna disposizione circa le procedure di elaborazione, l'ambito di riferimento e i contenuti degli stessi. Da questo silenzio della legge discende che ciascuna professione è libera di stendere ed approvare il proprio codice deontologico secondo le regole che informano l’esercizio della professione stessa. Non è neppure previsto l’ente chiamato ad emanare il codice deontologico di una determinata professione. Ciò rileva perché non tutte le professioni sanitarie dispongono di un proprio collegio, in attesa che abbia attuazione la ormai datatissima delega che la legge 1° febbraio 2006, n. 43 ha conferito al Governo per l'istituzione di ordini professionali per le «professioni sanitarie infermieristiche, ostetrica, riabilitative, tecnico- sanitarie e della prevenzione». La legge 42 si riferisce pertanto a tutti i codici deontologici delle professioni sanitarie, siano approvati da collegi professionali o, in loro mancanza, da associazioni o società professionali. Il panorama italiano dei codici deontologici delle professioni sanitarie e dell'ente che li ha emanati è desumibile dalla Tabella 3.1. Si ricorda che se le professioni sanitarie di interesse sono 22, vi è un codice unico per due professioni sanitarie, quella di infermiere e quella di infermiere pediatrico.

Tabella 3.1 Codici deontologici delle professioni sanitarie

 

La legge 251 del 2000 conferma il significato dei codici deontologici, ma non li considera espressamente per tutte le professioni sanitarie delle varie aree.

 

Codici deontologici e colpa professionale specifica

Il riconoscimento dei codici deontologici operato dalle leggi dello Stato, conferisce ai codici stessi un valore anche giuridico. Si tratta di un riconoscimento profondamente innovativo, che costituisce una sorta di fase di passaggio nel rapporto fra diritto positivo e codificazione deontologica dei collegi e delle associazioni professionali.

È tuttavia da tenere presente che, prima delle commentate tre leggi approvate a partire dal 1996, i codici deontologici erano comunque implicitamente già considerati, dal nostro ordinamento giuridico, un riferimento obbligato, in relazione al disposto dell`art. 43 del codice penale, in tema di individuazione della responsabilità per colpa in genere e quindi anche di quella del professionista sanitario, nel caso in cui la sua condotta determini un evento di danno a carico dell’assistito.

Art. 43, Elemento psicologico del reato. - Il delitto:

  • è doloso, o secondo l'intenzione, quando l'evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell'azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione;
  • è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall'agente;
  • è colposo, o contro l'intenzione, quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico.

In base all’art. 48 del codice penale, il delitto colposo si configura quando l'evento, anche se preveduto, non è voluto dall'agente e si determina o a causa di negligenza o imprudenza o imperizia (la colpa generica individuata dalla dottrina) ovvero - e questa è la parte d'interesse - per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline (colpa specifica).

È da ribadire che l’inosservanza della disciplina dettata dal codice deontologico assume rilievo, in ambito giuridico ai sensi dell’art. 43 del codice penale, solo a condizione che abbia prodotto le conseguenze indispensabili ai fini della configurazione di un qualche delitto: che cioè la condotta del soggetto agente in violazione del codice deontologico abbia causato un evento, quale la morte o l'insorgenza o la maggior durata di una malattia, la cui verificazione corrisponde ai delitti di omicidio colposo o, rispettivamente, di lesione personale colposa.

 

 

 

inserire Tabella 3.2 - Codici deontologici delle professioni sanitarie e responsabilità

 

Il professionista sanitario responsabile deve quindi ispirarsi alle più recenti e migliori indicazioni scientifiche, prodotte dalle revisioni sistematiche della letteratura accreditata, in materia di efficacia e sicurezza della propria attività. Tale attività può essere guidata anche da protocolli e linee guida; si tratta di strumenti di lavoro che non hanno valore assoluto e permanente nel tempo, sicché le loro indicazioni devono essere integrate con evidenze scientifiche eventualmente sopravvenute rispetto alla loro stesura.

Le decisioni del professionista sanitario devono avere uno sviluppo logico, orientato in base a valori e principi che ogni professionista deve avere chiari, ponderati e non legati all'emozione del momento. Tali principi e valori sono da considerare quali criteri-guida per affrontare ogni singolo caso, e non costituiscono certo preconcetti rigidi, che portano a effettuare scelte sempre uguali in ogni situazione in qualche modo simile, operando per schemi inflessibili, senza tener conto delle peculiarità di ogni singola persona e di ogni singola vicenda, le quali, invece, vanno valorizzate.

Quale responsabilità nei codici deontologici?

Come già indicato precedentemente, la parola “responsabilità” ha, dal punto di vista generale, una duplice accezione: da un lato, quella di essere chiamati a rispondere ad una qualche autorità di una condotta riprovevole, dall'altro lato, quella di impegnarsi per mantenere un comportamento congruo e corretto.

L’aspetto primo indicato della responsabilità rispecchia una concezione del termine che nasce da un’ottica “negativa”, in contrapposizione a quella che deriva dal punto di vista “positivo” dell'essere responsabili, dell'assumersi cioè le responsabilità che l'esercizio professionale comporta.

Nel primo caso, il concetto di responsabilità rientra in un'ottica “negativa”, perché l'essere chiamati a rispondere, davanti a un'autorità giudicante, avviene quando ormai l'errore o l'omissione è stato commesso: è una responsabilità che si concretizza a posteriori senza aver più la possibilità di porre rimedio all’errore o all'omissione e consiste in una valutazione imposta dall'esterno e operata da un soggetto diverso dal professionista, cosicché il professionista, passivamente coinvolto, può non percepire il significato di tale valutazione, che è pertanto priva di qualsiasi valore pedagogico.

Nel secondo caso, il concetto di responsabilità si colloca in un'ottica “positiva”, perché corrisponde alla consapevolezza degli obblighi connessi con lo svolgimento di un incarico: è una responsabilità che si concretizza per il professionista durante la fase di esecuzione delle proprie funzioni e ancor prima nel corso della progettazione dell'attività, consiste nell’impegno dello stesso soggetto a operare con competenza e rigore metodologico ed è volta a non determinare omissioni o errori.

Ognuno dei due significati ora commentati corrisponde ad uno specifico obiettivo della codificazione deontologica: pedagogico da un lato e sanzionatorio dall'altro. Ciascuno dei due obiettivi è espressione di un diverso aspetto dello spirito di qualsivoglia codice deontologico:

  1. di guida, nello svolgimento intrinseco dell’attività professionale (responsabilità professionale);
  2. di repressione, allorché la condotta professionale non sia consona al dettato del codice deontologico (responsabilità disciplinare).

Nei vari codici deontologici, ciascuno dei due aspetti è presente in modo equilibrato; altre volte, nei diversi testi, si constata la prevalenza dell'uno o dell'altro aspetto.

È comunque da considerare che ben diverse sono le conseguenze delle sanzioni disciplinari che provengano da un collegio rispetto a quelle comminate da una associazione.

Le uniche quattro professioni sanitarie raccolte in collegio sono: infermieri ed infermieri pediatrici (entrambi IPASVI), ostetriche e tecnici sanitari di radiologia medica. Le sanzioni disciplinari comminabili a questi professionisti sono contemplate dal D.P.R. 5 aprile 1950, n.221 “Approvazione del regolamento per la esecuzione del decreto legislativo 13 settembre 1946, n. 233, sulla ricostituzione degli Ordini delle professioni sanitarie e per la disciplina dell'esercizio delle professioni stesse”. Di specifico interesse è il capo IV, che tratta “delle sanzioni disciplinari e del relativo procedimento" e comprende gli articoli da 38 a 52. Di seguito si riportano solo alcuni di questi articoli.

Art.38. I sanitari che si rendano colpevoli di abusi o mancanze nell'esercizio della professione o, comunque, di fatti disdicevoli al decoro professionale, sono sottoposti a procedimento disciplinare da parte del Consiglio dell'Ordine o Collegio della provincia nel cui Albo sono iscritti. Il. procedimento disciplinare é promosso d'ufficio o su richiesta del prefetto o del procuratore della Repubblica.

Art.40. Le sanzioni disciplinari sono:

  1. l’avvertimento, che consiste nel diffidare il colpevole a non ricadere nella mancanza commessa;
  2. la censura, che é una dichiarazione di biasimo per la mancanza commessa;
  3. la sospensione dall'esercizio della professione per la durata da uno a sei mesi, salvo quanto é stabilito dal successivo art. 43;
  4. la radiazione dall’albo.

Art.41. La radiazione é pronunciata contro l'iscritto che con la sua condotta abbia compromesso gravemente la sua reputazione e la dignità della classe sanitaria.

Art.42. La condanna per uno dei reati previsti dal Codice penale negli artt. 446 (commercio clandestino o fraudolento di sostanze stupefacenti), 548 (istigazione all'aborto), 550 (atti abortivi su donna ritenuta incinta) e per ogni altro delitto non colposo, per il quale la legge commina la pena della reclusione non inferiore nel minimo a due anni o nel massimo a cinque anni, importa di diritto la radiazione dall'Albo.

Importano parimenti la radiazione di diritto dall'Albo:

a)      l'interdizione dai pubblici uffici, perpetua o di durata superiore a tre anni, e la interdizione dalla professione per una uguale durata;

b)      il ricovero in un manicomio giudiziario nei casi indicati uell'art, 222, secondo comma, del Codice penale;

c)       l’applicazione della misura di sicurezza preventiva preveduta dall'art. 215 del Codice penale, comma secondo, n. 1 (assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro).

La radiazione nei casi preveduti dal presente articolo, é dichiarata dal Consiglio.

Art.43. Oltre i casi di sospensione dall'esercizio della professione preveduti dalla legge, importano di diritto tale sospensione:

a)      la emissione di un mandato o di un ordine di Cattura;

b)      l'applicazione provvisoria di una pena accessoria o di una misura di sicurezza ordinata dal giudice, a norma degli artt. 14-0 e 206 del Codice penale;

c)       la interdizione dai pubblici uffici per una durata non superiore a tre anni;

d)      l’applicazione di una delle misure di sicurezza detentive prevedute dall'art. 215 del Codice penale, comma secondo, nn. 2 e 3 (ricovero in una casa di cura e di custodia o ricovero in manicomio giudiziario);

e)      l'applicazione di una delle misure di sicurezza non detentive prevedute nel citato art. 215 del Codice penale, comma terzo, nn. 1, 2, 3 e -4 (libertà vigilata - divieto di soggiorno in uno o più comuni o in una o più province - divieto di frequentare osterie e pubblici spacci di bevande alcoliche - espulsione dello straniero dallo Stato).

Non è previsto nel D.P.R. 221 un principio analogo a quello di tipicità (o tassatività) che ispira il codice penale (art. 1), che prevede, tra l’altro, che siano specificate le sanzioni corrispondenti ai singoli reati.

Le sanzioni disciplinari contemplate dall'art. 40 del D.P.R. 221 sono l'avvertimento, la censura, la sospensione (da uno a sei mesi) dall’esercizio della professione, e la radiazione. Solo circa quest'ultima sanzione sono indicati i criteri generali da adottare per la sua applicazione. L'art. 41 recita infatti: “la radiazione è pronunciata contro l'iscritto che con la sua condotta abbia compromesso gravemente la sua reputazione e la dignità della classe sanitaria”. Nei codici deontologici delle professioni con collegio, le sole alle quali è applicabile il D.P.R. 221, il tema della responsabilità disciplinare o è ignorato, come nel codice deontologico dell'infermiere, o è trattato in modo assolutamente sintetico, senza comunque esplicitare la normativa di riferimento, che è evidentemente data per pacifica. È il caso dei codici dell'ostetrica e del tecnico sanitario di radiologia medica, i passi di interesse dei quali sono rispettivamente i seguenti:

  • art. 23. Le norme deontologiche contenute nel presente Codice sono vincolanti; la loro inosservanza è sanzionata dal Collegio professionale;
  • art. 1.3 L'inosservanza di quanto previsto dal presente Codice deontologico e ogni azione od omissione, comunque disdicevoli al decoro o al corretto esercizio della professione, sono punibili con le sanzioni disciplinari previste dalle norme vigenti.

Comunque, se è vero che due codici deontologici richiamano, sia pur implicitamente il D.P.R. 221, è pure vero che in nessun passo di questo D.P.R. sono menzionati i codici deontologici delle professioni (in genere; quindi anche delle sanitarie).

In tabella 3.3 sono riportate le diciotto professioni sanitarie prive di collegio e le indicazioni dei rispettivi codici deontologici con le integrazioni provenienti dai rispettivi statuti o da altri documenti riconducibili allo statuto o al codice deontologico.

Si evidenzia un quadro di particolare interesse.

Quasi tutti i 18 codici deontologici - ad eccezione di quelli dell'educatore professionale e del tecnico di neurofisiopatologia - indicano, per se con diverse formule, che l'inosservanza dei precetti del codice deontologico è punita con sanzioni disciplinari.

 

Ciò che conta, nella pratica, è che, comunque, qualsiasi sanzione, anche la più severa ha conseguenze solo e soltanto nei rapporti fra il professionista e la propria associazione e non incide sulla sua attività professionale.Ciò ben diversamente da quanto accade per i professionisti con collegio, sui quali incombono sanzioni disciplinari che hanno ripercussioni sull'esercizio della professione.

Tabella 3.3 - Codici deontologici delle professioni sanitarie che non dispongono di collegio e sanzioni disciplinari

RESPONSABILITÀ E CODICE PENALE

Responsabilità penale: sinossi dei delitti possibili nel corso dell'attività professionale

Fra le tipologie di responsabilità giuridica che scaturiscono dalla violazione di una data norma dell'ordinamento vi è la responsabilità penale. L'espressione figura nell'art. 27 della Costituzione, che stabilisce che “la responsabilità penale è personale”. Essa è riconducibile alla commissione, personale, di un fatto configurante reato, laddove per tale si intende un comportamento che si concretizza in un’azione o omissione lesiva di un bene che l’ordinamento giuridico tutela e da cui fa discendere l’irrogazione di una pena.

Anche il professionista sanitario può divenire soggetto attivo del reato e quindi titolare di responsabilità penale, con particolare riferimento a condotte che più facilmente possono realizzarsi nell'ambito della propria attività professionale e per le funzioni richieste dalla stessa.

I reati che possono più frequentemente verificarsi in seguito a condotte poste in essere dal professionista sanitario in relazione all’esercizio professionale sono riportati in Tabella 4.1.

 

Tabella 4.I - Delitti ipotizzabili in relazione ad alcune condotte del professionista sanitario

 

Responsabilità professionale e delitti colposi

In ambito penale, l'espressione “responsabilità professionale”, nel linguaggio corrente, fa riferimento, a due ipotesi delittuose riconducibili a condotte colpose: l'omicidio colposo e le lesioni personali colpose.

Lesioni personali colpose

Il delitto di lesioni personale colpose è contemplato dall'art. 590 del codice penale.

Art. 590. Lesioni personali colpose. - Chiunque cagiona ad altri per colpa una lesione personale è punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa tino a euro 309.

Se la lesione è grave la pena e della reclusione da uno a sei mesi o della multa da euro 123 a euro 619, se è gravissima, della reclusione da tre mesi a due anni o della multa da euro 309 a euro 1.239, Se i fatti di cui al secondo comma sono commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre mesi a un anno o della multa da euro 500 a euro 2.000 e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da uno a tre anni. Nei casi di violazione delle norme sulla circolazione stradale, se il fatto è commesso da soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell'articolo 186, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, ovvero da soggetto sotto l'effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope, la pena per le lesioni gravi e della reclusione da sei mesi a due anni e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da un anno e sei mesi a quattro anni.

Nel caso di lesioni di più persone si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni Commesse, aumentata fino al triplo; ma la pena della reclusione non può superare gli anni cinque.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo nei casi previsti nel primo e secondo capoverso, limitatamente ai fatti commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all’igiene del lavoro o che abbiano determinato una malattia professionale.

Il delitto di lesione personale si configura quando una persona causa ad altri una malattia nel corpo o nella mente. La malattia è definibile come alterazione dello stato anteriore caratterizzata da evolutività. Si tratta in genere di una malattia prima non esistente, interamente originata dalla azione della persona. Per quanto riguarda l'attività professionale, il delitto si concretizza anche se un trattamento non corretto produce l’aggravamento di una malattia preesistente, purché la malattia venga ad assumere caratteristiche diverse e più gravi rispetto a quelle che avrebbe avuto in caso di condotta corretta. I rispettivi esempi sono:

  • malattia prima non esistente: lo shock anafilattico per erronea somministrazione di un farmaco, diverso da quello prescritto dal medico ed al quale l'assistito è allergico;
  • persistenza di malattia preesistente con caratteristiche autonome: l’aggravamento di una cistite conseguente alla erronea somministrazione di un farmaco, diverso da quello corretto prescritto dal medico, essendo il farmaco sbagliato comunque inefficace e non specificamente produttivo di alcun danno nell'assistito.

La lesione personale ha connotazioni di gravità progressiva (con corrispondente progressivo inasprimento delle pene) in relazione a vari fattori, dei quali alcuni sono di rilievo sanitario e possono avere carattere temporaneo o permanente. In relazione ai fattori biologici, dal dettato dell'art. 583 del codice penale discende che la lesione personale:

  • è semplice, quando la malattia sia di durata non superiore a quaranta giorni;
  • è grave, quando la malattia e/o la incapacità ad attendere alle ordinarie occupazioni sia di durata superiore a quaranta giorni o/e quando consegua o il pericolo per la vita della persona offesa o l'indebolimento permanente di un organo;
  • è gravissima, quando derivi una malattia certamente o probabilmente insanabile o/e quando conseguano varie tipologie di postumi permanenti di notevole entità (permanente e grave difficoltà della favella; deformazione o sfregio permanente del viso), o da perdite di funzioni (perdita di un senso; perdita di un arto, o mutilazione che renda l'arto inservibile, o perdita dell’uso di un organo o della capacità di procreare).

Omicidio colposo

L`omicidio colposo è contemplato dall'art. 589 del codice penale.

Art. 589. Omicidio colposo. - Chiunque cagiona per colpa la morte di una persona è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni.

Se il tatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da uno a cinque anni.  (omissis) 

Il professionista sanitario può essere responsabile del reato, quando realizzi una condotta colposa che causi o una malattia prima non esistente o l’aggravamento di una malattia preesistente, in ogni caso di gravità tale da determinare la morte.

4.2.3. Interruzione della gravidanza colposa

L’interruzione della gravidanza è illegale, quando sussiste una delle circostanze criminose di cui alla legge 22 maggio 1978, n. 194 “Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza”. Gli articoli di interesse sono i seguenti.

La condotta

I delitti citati nei paragrafi precedenti possono essere determinati da condotte errate od omissive da parte del professionista sanitario; perché tali condotte assumano rilevanza giuridica è necessario:

  • che la condotta sia caratterizzata da colpa (art. 43 del codice penale);
  • che si verifichi un evento di danno alla persona: rispettivamente la morte o la malattia (articoli 589 e 590 del codice penale);
  • che esista nesso di causalità materiale fra condotta del professionista sanitario e morte o malattia (art. 40 del codice penale).

La condotta - che può consistere in un'azione od in un'omissione - del professionista sanitario deve essere caratterizzata da colpa. La colpa corrisponde, alternativamente o cumulativamente, ad uno dei requisiti contemplati dall'art. 43 del codice penale; in caso di negligenza o di imprudenza o di imperizia, si parla di colpa generica; nell'eventualità di inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, la colpa è specifica.

Per negligenza si intende una riduzione di attenzione, accuratezza, premura o sollecitudine opportune in relazione al caso; per imprudenza, una carente ponderazione o cautela; per imperizia, una inadeguata conoscenza o preparazione scientifica (di base o connessa all’aggiornamento) o un’insufficiente abilità tecnica o competenza.

Circa l'inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, le norme di fondamentale riferimento sono il proprio profilo professionale, la legge n. 42 del 1999, nonché il codice deontologico del professionista sanitario (si tratta di regolamento ed è espressamente indicato dalla legge 42 come fonte di 102    responsabilità); ad essi vanno aggiunti i pertinenti disposti della legge 10 agosto 2000, n. 251.

Anche documenti quali linee guida, protocolli e procedure possono essere considerate aventi carattere di regolamento, ordine o disciplina, talché il loro mancato rispetto può configurare il requisito dell’inosservanza contemplato dall’art. 43 del codice penale. In presenza di protocolli o procedure non aggiornate, si pone talora la questione se seguire le indicazioni proposte da quei documenti o lasciarsi guidare dai principi della perizia, che impone interventi basati sulle prove di efficacia. Il possibile contrasto va risolto dal professionista sanitario, ispirandosi alle più recenti e migliori indicazioni scientifiche, prodotte dalle revisioni sistematiche della letteratura accreditata (ed eventualmente sistematizzate in linee guida). L'attività professionale è efficacemente guidata anche da protocolli e procedure; resta però fermo che si tratta di strumenti di lavoro che non hanno valore assoluto e permanente nel tempo, pertanto le loro indicazioni devono essere integrate con evidenze scientifiche eventualmente sopravvenute rispetto alla loro stesura.

Il nesso di causalità materiale

Fra condotta colposa e evento di danno a carico della persona deve sussistere nesso di causalità materiale.

Peculiare rilievo assume la problematica della causalità per omissione: si tratta di quella causalità riferibile ad una condotta consistente nella mancata attuazione di un comportamento, che si ha l’obbligo di realizzare. Nel reato commissivo, la relazione causale è apprezzabile con relativa facilità; è, invece, più complesso valutare se l’evento sia riferibile all’omissione di una condotta positiva che il soggetto avrebbe avuto l'obbligo giuridico di realizzare. In questi casi, occorre giudicare se la condotta positiva avrebbe impedito l'evento. In termini di realtà, il problema è insolubile, perché nessuno è in grado di affermare che una certa condotta positiva, se fosse stata tenuta, avrebbe certamente impedito l'evento realizzatosi.

In campo sanitario-biologico, non è possibile affermare che, se fosse stata somministrata una determinata terapia, certamente il paziente sarebbe sopravvissuto oppure non sarebbero intervenute le alterazioni patologiche, che si sono invece manifestate. La variabile biologica individuale e le complicanze sempre possibili sono ostacoli, insormontabili, alla conoscenza dell'evoluzione che avrebbe avuto la vicenda clinica se fosse stato applicato il trattamento corretto.

L'impasse è superabile solo con la logica. Ferma restando la preliminare ricostruzione della serie causale che ha concretamente determinato l'evento, occorre procedere anche ad una ricostruzione ipotetica, con la quale si immagina realizzata la condotta positiva, cui il professionista sanitario era obbligato e che invece, nella realtà del caso, ha omesso. Questa ricostruzione ipotizza che l'agente sia intervenuto compiendo l'azione cui sarebbe stato tenuto; si considera poi l'incidenza causale di tale azione ipotetica, valutandone l'efficacia impeditiva dell’evento; si tratta di un giudizio controfattuale, mediante la formulazione di una prognosi postuma negativa dell'evento. Questo ragionamento, basato su ipotesi, si avvale necessariamente di criteri statistico- probabilistici per stabilire se l'azione, qualora compiuta, sarebbe stata in grado di impedire l'evento, in quella specifica persona e date quelle concrete oggettive condizioni di operatività.

In sintesi: il giudizio prognostico ex post si basa su una valutazione probabilistica, al fine di giudicare se l’omissione umana (per esempio, del professionista sanitario) abbia diminuito in misura apprezzabile le possibilità della persona di guarire o di evitare una maggior gravità della malattia e/o i suoi postumi invalidanti. In altre parole: in questi casi, il nesso di causalità materiale è il legame logico - ma non ontologico - che collega, in un vincolo di ipotetica (valutata probabilisticamente) consequenzialità, un determinato evento ad una data omissione umana, di cui l’evento diventa il prodotto. Per 104    creare questo legame logico, l'incidenza che la condotta omessa, se realizzata, deve avere sulla possibilità di evitare l'evento, non può essere trascurabile e neppure minima, ma deve essere apprezzabile. Il problema è valutare tale apprezzabilità e comprendere se essa sia in qualche modo quantificabile.

In giurisprudenza ed in dottrina giuridica, con riferimento alla responsabilità del medico - l'unica organicamente analizzata fra quelle dei vari professionisti sanitari -, la valutazione di questa apprezzabilità non è stato univocamente affrontata.

Il dibattito ha condotto ad un contrasto giurisprudenziale anche in seno alla Corte di Cassazione. All'indirizzo maggioritario, che aveva ritenuto sufficienti “serie ed apprezzabili probabilità di successo” (arrivando tuttavia a quantificarle nella misura del 30%, che pare a chi scrive né seria né apprezzabile) per l'impedimento dell'evento, si è contrapposto un successivo orientamento, secondo il quale è richiesta la prova che un diverso comportamento dell'agente avrebbe impedito l'evento con un elevato grado di probabilità “prossimo alla certezza” e cioè, in termini percentuali vicino a cento.

La questione è stata oggetto di esame delle Sezioni Unite della Cassazione (Cass. Pen., S.U. 11 Settembre 2002 n. 30328), che hanno risolto il contrasto avvicinandosi alla seconda delle tesi appena indicate. Il seguente passo conclusivo appare sinteticamente chiarificatore: “L'insufficienza, la contraddittorietà e l'incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all'evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell'evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell'ipotesi prospettata dall'accusa e l'esito assolutorio del giudizio”

Responsabilità professionale e delitti dolosi

In questo paragrafo sono sinteticamente presentati alcuni delitti, di natura dolosa, che possono essere commessi dal professionista sanitario nell’esercizio professionale. L'esposizione è limitata ai delitti che compaiono nella rassegna di giurisprudenza nel capitolo 5. Sono opportune alcune premesse sulle qualifiche giuridiche del professionista sanitario, perché a condotte penalmente rilevanti analoghe, tenute nell'esercizio professionale, possono corrispondere per il professionista sanitario fattispecie delittuose diverse in funzione della qualifica giuridica di volta in volta rivestita.

Le qualifiche giuridiche del professionista sanitario

Il professionista sanitario svolge la sua professione in strutture sanitarie pubbliche o private, nel territorio e nell'assistenza domiciliare, in regime di dipendenza o libero-professionale. In relazione a queste differenti modalità di esercizio professionale, ai soli effetti della legge penale, in particolare quando chiamato a rispondere di alcuni reati, il professionista sanitario assume le seguenti, alternative, qualifiche giuridiche:

  • pubblico ufficiale (art. 357 del codice penale);
  • incaricato di un pubblico servizio (art. 358 del codice penale);
  • esercente un servizio di pubblica necessità (art. 359 del codice penale).

I riferimenti normativi sono i seguenti.

Art. 357. Nazione del pubblico ufficiale. - Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa.

Agli stessi effetti e pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

Art. 358. Nazione della persona incaricata di un pubblico servizio. - Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di questa ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

Art. 359. Persone esercente un servizio di pubblica necessità. - Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità:

  1. i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell'opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;
  2. i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica Amministrazione.

Il professionista sanitario è persona esercente un servizio di pubblica necessità quando svolge la libera professione: in questa evenienza è infatti soggetto privato che esercita una professione sanitaria per l’esercizio della quale è necessaria la specifica abilitazione dello Stato (art. 359, punto 1).

Circa il professionista sanitario che operi alle dipendenze del Servizio sanitario nazionale o in una struttura convenzionata, consta un numero limitato di sentenze che forniscano indicazioni sufficienti per definire con certezza la sua qualifica giuridica. Il predetto professionista sanitario e tuttavia da considerare alternativamente o pubblico ufficiale o persona incaricata di pubblico servizio, a seconda delle caratteristiche dell’attività specificamente svolta.

In altre parole, il professionista sanitario dipendente del Servizio sanitario nazionale, per il tramite del quale è garantito ad ogni cittadino il diritto costituzionale alla tutela della salute, svolge comunque un pubblico servizio (art. 358) o, talora, una pubblica funzione (art. 357) amministrativa, proprio perché agisce in nome e per conto del Servizio sanitario stesso. Per distinguere i casi in cui si trova a rivestire l'una o l’altra di queste qualifiche, conviene considerare le definizioni proposte negli stessi articoli citati:

  • la pubblica funzione amministrativa è quella disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi;
  •  il pubblico servizio consiste in un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

La differenza fra pubblica funzione e pubblico servizio sta dunque nella natura e nella finalità dell'attività esercitata.

È comunque poco utile distinguere le circostanze in cui il professionista sanitario pubblico dipendente sia pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio, Infatti, di norma, sono contemplate analoghe fattispecie delittuose per condotte che il professionista sanitario può porre in essere, nello svolgimento tanto della funzione di pubblico ufficiale tanto dell’attività di incaricato di pubblico servizio.

La tabella 4.2, relativa ai delitti ipotizzabili a carico del professionista sanitario pubblico ufficiale oincaricato di pubblico servizio può essere di ausilio per chiarire il concetto.

A condotte penalmente rilevanti analoghe, tenute nell'esercizio professionale, possono corrispondere per il professionista sanitario pubblico dipendente fattispecie delittuose diverse o aggiuntive rispetto a quelle previste per il professionista sanitario non pubblico dipendente, a volte - in base alle indicazioni testuali del pertinente articolo del codice penale - in quanto esercente un servizio di pubblica necessità, a volte in quanto professionista sanitario, a volte in quanto cittadino.

Lo schema è riportato in tabella 4.3.

Tabella 4.3 - Condotte penalmente rilevanti (sinteticamente indicate) e delitti rispettivamente ipotizzabili per il professionista sanitario in qualità, da un lato, di cittadino 0 di esercente una professione sanitaria e, dall’altro lato, di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio

Inserire tabella 4.3

Omissione di soccorso

Il delitto è contemplato dall’art. 593 del codice penale. È  di peculiare interesse il secondo comma.

Art. 593. Omissione di soccorso. - Chiunque, trovando abbandonato o smarrito un fanciullo minore degli anni dieci, o un`altra persona incapace di provvedere a se stessa, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia o per altra causa, omette di darne immediato avviso all’Autorità è punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a 2.500 euro.

Alla stessa pena soggiace chi, trovando un corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo, omette di prestare l`assistenza occorrente o di darne immediato avviso all'Autorità.

Se da siffatta condotta del colpevole deriva una lesione personale, la pena e aumentata; se ne deriva la morte, la pena è raddoppiata.

L'art. 593 del codice penale impone una regola di carattere generale, valida per chiunque, anche non esercente una professione sanitaria, trovi un corpo umano che sia o sembri inanimato, ovvero una persona ferita o altrimenti in pericolo. Esso contempla l'alternativa fra la prestazione personale dell’assistenza occorrente e l'immediato avviso all’autorità, limitando l’obbligo di porre in essere l'una o l’altro a quelle situazioni in cui il professionista sanitario “trovi” la persona, ne percepisca cioè la presenza, perché sia entrato in contatto fisico diretto (sensoriale) con la persona stessa, avendola vista o avendone udito le invocazioni di aiuto. Nella nozione di “trovare” è compreso, non solo il rinvenimento casuale, per esempio sulla pubblica via, della persona da soccorrere, ma anche qualsiasi contatto fra professionista sanitario ed assistito. In altre parole, il professionista sanitario trova una persona in pericolo, sia recandosi al suo domicilio per svolgere una data funzione assistenziale programmata, sia (eventualità invero meno frequente) accogliendo la persona che i congiunti hanno trasportato da lui, quando la stessa sia inanimata o presenti una ferita o una situazione clinica comportante pericolo, come per esempio una precordialgia con irradiazione dolorosa all’arto superiore sinistro e collasso cardiocircolatorio.

 

Rifiuto di atti di ufficio; Omissione

Il delitto e contemplato dall'art. 328 del codice penale. Esso ha interesse nel caso del professionista sanitario dipendente pubblico, che, come premesso, riveste quanto meno la qualifica di incaricato di pubblico servizio.

Art. 328. Rifiuto di atti di ufficio; Omissione . - Il pubblico ufficiale o l'incaricato del pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto dell’ ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni.

Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 1.032, Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa.

Il disposto dell'articolo riguarda il professionista sanitario dipendente pubblico che rifiuti od indebitamente ritardi un atto professionale rientrante nelle sue funzioni assistenziali istituzionali e che “deve essere compiuto senza ritardo” per ragioni di igiene e sanità. I contenuti del pertinente profilo professionale corrispondono alle varie articolazioni dell' “atto dell'ufficio" del professionista sanitario pubblico dipendente. Il professionista sanitario, che rifiuti o ritardi, in tutto o in parte, senza ragionevole motivo, quanto contemplato dal proprio profilo, è dunque chiamato a rispondere del delitto di cui all’art. 328 del codice penale, a prescindere da qualsivoglia evento dannoso a carico dell'assistito.

 

Abusivo esercizio di professione

Il delitto di abusivo esercizio di una professione è contemplato dall'art. 348 del codice penale.

Art. 348. Abusivo esercizio di una professione. - {I}, Chiunque abusivamente esercita una professione, per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato, è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa da lire duecentomila a un milione.

Concretizza il delitto l'esecuzione di atti che sono dalla legge riconosciuti di pertinenza esclusiva di una professione, il cui esercizio è sottoposto a particolare disciplina. L'interesse tutelato non attiene alle categorie professionali, ma è quello della società contro il pericolo derivante dall'esercizio professionale da parte di chi, sprovvisto di titoli adeguati, non offra garanzia di competenza.

Per configurare il delitto, non è necessario che dalla condotta derivi un danno alla persona. La proposizione “esercita una professione” sembrerebbe implicare una continuità dello svolgimento dell’attività; le pronunce giurisprudenziali comprendono nel concetto di esercitare la professione anche l'atto (professionale) unico ed isolato.

Il professionista sanitario può commettere il reato quando svolga attività professionali che non siano comprese fra quelle contemplate dalle norme che ne disciplinano l'attività, vale a dire in particolare il T.U. delle leggi sanitarie del 1934, il D.M. recante il proprio profilo professionale, la legge n. 42 del 1999, la legge n. 251 del 2000.

 Responsabilità e gestione del rischio clinico

Negli anni l’incremento dei casi di rivalsa in ambito sanitario da parte dell'utenza sia con richieste di risarcimento che con attivazione di persi in ambito penalistico ha indotto nel personale sanitario un atteggiamento di timore o anche di cultura “della colpa”, in cui gli operatori hanno sviluppato una paura nei confronti dell'errore sviluppando comportamenti difensivi finalizzati alla tutela dell’operatore stesso e non del paziente, In questo clima di diffidenza è stata traslata dal sistema industriale la cultura di miglioramento della organizzazione dallo studio e analisi dell'errore.

Vale a dire apprendere dall’errore, come metodo di applicazione per la gestione del rischio, al fine di superare l'accaduto per arrivare ad una cultura di prevenzione degli errori che, partendo dall'evento, analizza il come e il perché lo stesso si sia verificato, per poi cercare di rafforzare le difese con sistemi di compensazione e di tolleranza dei possibili errori.

La gestione del rischio clinico è inserita in un sistema più ampio di Clinical Governance in cui questa rappresenta un complesso di sistemi finalizzati al miglioramento della qualità dell'organizzazione, della sicurezza dei pazienti e di tutti gli stakeholders (parti interessate), identificando, valutando e riducendo i rischi.

Riferimenti normativi italiani.

Nell'ambito delle attività avviate dal Ministero della Salute in tema di Qualità dei servizi sanitari, sono stati istituiti, in tempi successivi, presso la Direzione generale della Programmazione sanitaria, dei Livelli essenziali di assistenza e dei Principi etici di sistema, plurimi gruppi di lavoro con diverse finalità: studiare la prevalenza e le cause del rischio clinico e formulare indicazioni generali per la sua riduzione e l'individuazione delle priorità, delle azioni e delle tecniche per la gestione del rischio clinico; individuare soluzioni operative per la definizione di un sistema di monitoraggio degli eventi avversi e determinare le modalità di formazione per gli operatori sanitari; monitoraggio degli eventi avversi ed elaborazione di raccomandazioni e di documenti per la formazione.

Il Ministero della Salute, Dipartimento della qualità della Direzione generale della programmazione sanitaria, dei livelli di assistenza e dei principi etici di sistema - Ufficio Ill - ha elaborato dodici “raccomandazioni” in relazione a numerosi eventi sentinella (Gli eventi sentinella sono eventi avversi di particolare gravita, inattesi, potenzialmente rivelatori, per quanto relativamente poco frequenti, di gravi criticità del sistema).

  1. Sul corretto utilizzo delle soluzioni di kcl e altre soluzioni concentrate contenenti potassio (03.2008);
  2. prevenire la ritenzione di garze, strumenti o altro materiale all’interno del sito chirurgico (O3.2O08);
  3. corretta identificazione dei pazienti, del sito chirurgico e della procedura (03.2008);
  4. prevenzione del suicidio di pazienti in ospedale (O3.2008);
  5. prevenzione della reazione trasfusionale da incompatibilità ABO (03.2008);
  6. raccomandazione per la prevenzione della morte materna correlata al travaglio e/o parto (03.2008);
  7. prevenzione della morte, coma o grave danno derivati da terapia farmacologica (03.2008);
  8. prevenire gli atti di violenza a danno degli operatori sanitari (11.2007);
  9. raccomandazione per la prevenzione degli eventi avversi conseguenti al malfunzionamento dei dispositivi medici/apparecchi elettromedicali (O4¬.2009);
  10. raccomandazione per la prevenzione dell'osteonecrosi della mascella/mandibola da bifosfonati (O9.2009);
  11. morte o grave danno conseguenti ad un malfunzionamento del sistema di trasporto (intraospedaliero, extraospedaliero) (O1.2010);
  12. prevenzione degli errori in terapia con farmaci “look-alike/sound-alike’ (08.2010).

Il Piano sanitario nazionale 2006-2008, approvato con d.p.r. 7 aprile 2006, dedica specifica attenzione al tema del rischio clinico e prevede nel § 4.4 (Altro aspetto fondamentale è quello della gestione del rischio clinico a salvaguardia e tutela della sicurezza dei pazienti e del personale. In stretta relazione a ciò e necessario che le attività di audit clinico siano effettivamente integrate nella missione aziendale, abbandonando la logica elitaria che li ha finora accompagnati.  Il rischio clinica e la sicurezza dei pazienti) l'attivazione di sistemi di monitoraggio degli eventi avversi, la formazione del personale al fine di acquisire per tutti gli operatori la consapevolezza e favorire l’implementazione della cultura della sicurezza e dell'errore come fonte di apprendimento, attivazione del monitoraggio degli eventi sentinella, secondo quanto previsto dal Protocollo per il monitoraggio degli eventi sentinella (luglio 2009), l'operatore sanitario coinvolto nell'evento avverso comunica al referente del rischio clinico o alla Direzione aziendale l’avvenuto evento, quest'ultimo avvierà una indagine interna per stabilire se si tratta di evento sentinella segnalerà nell’immediatezza il caso al Ministero e inizierà una contestuale analisi per comprendere i fattori che hanno contribuito al determinarsi dell'evento. Analizzate le cause e i fattori contribuenti e redatto il piano di Azione (il tutto entro 45 giorni) invierà un report conclusivo.